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管理互联网需更多宪法思维

胡泳

6月8日，国务院新闻办公室发表《中国互联网状况》白皮书，强调中国依法管理互联网。2009年1月推出的实名制社交网络服务——校友，在2009年保持很强的增势，深受在校大学生和年轻校友的欢迎。。白皮书列出了1994年以来，中国所颁布的一系列与互联网管理相关的法律法规，并称，“中国坚持审慎立法、科学立法，为互联网发展预留空间”。《信息网络传播视听节目许可证》是由广电总局按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分类核发。。

我数了一下，白皮书列举的有关法律法规有15部之多。” 赵海城进一步阐释，“针对新媒体制作视听节目，是我们的一种延伸。。看起来我国的互联网法律法规堪称完备，且立法原则还“为互联网发展预留空间”，为政府依法管理互联网准备了良好前提。在工信部的支持下，新浪、迅雷等网络服务提供商与海信、TCL、长虹等电视生产厂商合作，共同推出了互联网电视，通过在电视终端上提供影视下载、资讯浏览等网络服务功能，形成“内容＋终端”新模式。。然而，奇怪的是，却有学者认为，包括互联网在内的大众传播领域是法外领域，除了宪法无专门法可依。即时通信平台 2009年，公司的核心即时通信平台取得快速增长，归功于日趋受欢迎的社交网络服务通过跨平台整合提高了用户活跃度和参与度；。媒介学者展江即质疑过“人大无立法而有《决定》”的奇怪现状，他指的是，在众多的有关互联网的法律法规中，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，被称为“法”的仅有《中华人民共和国电子签名法》以及通过未久的《侵权责任法》，其余皆是各种“规定”、“暂行规定”（有的已经“暂行”了很多年）、“办法”、“工作细则”直到“意见”、“通知”等。 中影集团总经理助理、制片分公司总经理赵海城表示鼎力支持：“与土豆网携 网络用户 手举办土豆映像节，既是我们在新媒体创作道路探索的重要一步，也是给青年导演搭建了一个平台，中影集团将在土豆映像节的参与者中选拔人材，融入‘新媒体视听节目计划’和‘青年导演计划’，为他们的成长铺设好一条平坦的路。。

这些“规定”、“办法”、“通知”来自哪里呢？未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。。它们来自所有可能和互联网发生关系的管理部门，规章制定和执行主体包括工业和信息化部、国务院新闻办公室、公安部、卫生部、文化部、教育部、新闻出版总署、广播电影电视总局、工商行政管理总局、中国互联网络信息中心等等，不一而足。还有更大的问题：那么多的行政法规、部门规章等，它们是不是都符合宪法呢？。

立法项目由部门直接组织起草，会带来什么弊端？在上述要求之下，工信部以及广电总局应向符合条件的广电企业和电信企业颁发相应的电信业务经营许可证和信息网络音视频节目服务经营许可证。。不需要动多么复杂的脑筋就可以想象到，如果是自己提出自己的权力，在立法过程中追求权力最大化和自身利益最大化的倾向就不可避免。 近 视听节目 日，不少人在淘宝网上售卖一种可免费连接他人无线网络的网卡，并称之为“蹭网卡”。。田湘波在《中国的立法体制现状》一文中用“权力部门化、部门利益化、利益法规化”，对中国立法体制特性做出了精确概括。"《规定》第二条称："本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动"，而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由（表达自由）。。这一特性在媒介法领域反映得尤为明显。The Simpsons Game 的PlayStation 3版和 Xbox 360版 这些游戏的网络服务将于2010年3月16日停止。。

我国的媒介法，本来应该是宪法至上，向下授权。互联网市场另一个重大发展是，社交游戏应用日益流行，推动社交网络服务行业大幅增长、日新月异。。宪法是人民的授权书，任何国家权力都是人民的授权。[导读]comScore称，2010年1月期间，共有近1.73亿美国网络用户曾访问过各类视频共享网站，平均每人观看了187个视频。。然而，现实却是：宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示。谷歌强调在华言论自由的门坎越来越高，同时不断有黑客企图进入核心系统。。所谓对互联网的依法管理，在这样的情形下，往往就变成了无“法”管理，甚至是非法行政。我国的媒介法，本来应该是宪法至上，向下授权。。

不妨举一个例子。例如，2008年1月31日起施行的《互联网视听节目服务管理规定》要求网络视听节目需要事先许可："从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。。就在一年前的6月 8日，《华尔街日报》的一篇报道《中国收紧互联网控制》引爆“绿坝”风波，后来在中国网民的诉求和西方压力的汇聚下，工信部不得不宣布推迟在全国范围内预装绿坝软件。不过，整体宏观经济环境有所改善、客户对腾讯广告平台有效性的认知度提高，使 媒介 IM客户端和门户广告收入增长。。是年 8月20日，《时代周报》报道了《绿坝预装通知“被误导”出台始末》。然而，现实却是：宪法不如一般法律，一般法律不如行政法规，行政法规不如部门规章，部门规章不如领导批示。。这是一份有关工信部此项政策从出台到被迫取消的难得标本。增长主要来自“QQ空间”、“QQ会员”和“QQ秀”， 网络服务 而“QQ宠物”的下降抵销了部分增长。。“为了让绿坝更加普及”，就要把在网吧、学校强制安装的思路一路延伸到公民的PC中，忘记了权力须在法律框架之内行使，并以不得侵犯公民私权利为底线。中关村在线讯：3月2日，中关村在线正式获得了由国家广播电影电视总局颁发的《信息网络传播视听节目许可证》(AVSP)，成为华语地区首家广电总局准许从事互联网视听节目服务的IT类垂直网站。。从中我们可以看到，国家部委在作出一项影响全国亿万网民的决策时，论证是多么粗疏，推行又有多么草率。据了解，符合条件的国有电信企业在有关部门的监管下，可从事除时政类节目之外的广播电视节目生产制作、互联网视听节目信号传输、转播时政类新闻视听节目服务，以及除广播电台电视台形态以外的公共互联网音视频节目服务和IPTV传输服务、手机电视分发服务。。

还有更大的问题：那么多的行政法规、部门规章等，它们是不是都符合宪法呢？其中一名商家称， 媒介 如果购买这种“蹭网卡”，在一定条件下，通过破解别人加密的无线网络，可免费接入信号，从而达到“蹭网”的目的。。行政法规、部门规章，是从属于法律的规范性文件，也是我国法律体系的组成部分，但它们的法律地位和法律效力要低于法律，尤其要低于宪法。互联网增值服务 对社区类增值服务而言，“QQ空间”在2009年取得强劲增长，年末活跃帐户数同比增长158.6%至3.878亿，进一步巩固其中国最大社交网络服务平台的地位。。媒介法学者魏永征指出，这不仅表现为后者要服从前者，根据前者的规定而制定，并且不得与前者相抵触，而且在体现国家的强制力方面也是有差别的。 手机游戏及2009年 视听节目 第三季度偏低的实收率在第四季度有所恢复，也为收入增长带来贡献。。

而我们看到，政府立法监管互联网的时候，缺乏宪法思维，忽视网络在实现民主政治、开展舆论监督、促进公民表达自由方面的作用。comScore称，2010年1月期间，共有近1.73亿美国网络用户曾访问过各类视频共享网站，平均每人观看了187个视频。。现行宪法第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。根据广电总局和工信部相关规定，未持有《信息网络传播视听节目许可证》的网站和个人不得从事互联网视听节目服务，如擅自开展互联网视听节目服务，将责成其立即停止擅自开办的互联网视听节目服务。。”作为网民，不仅享有宪法第35条所保护的言论自由，还可以依据第四十一条，对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。 互联网增值服务收入为人民币28.471亿元（4.170亿美元），比上一季度增长8.6%，比去年同期增长92.6 视听节目 %。。然而，近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可，与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。昨天，工信部电信管理局、国家广电总局传媒机构管理司、网络视听节目管理司有关负责人在接受新华网采访时表示，为加快有线数字电视网络建设和整合，国家将采取包括国家投入资金在内的多种扶植政策，并利用市场手段，通过资产重组、股份制改造等方式，研究提出组建国家级有线电视网络公司方案，作为有线电视网络参与三网融合的市场主体。。

例如，2008年1月31日起施行的《互联网视听节目服务管理规定》要求网络视听节目需要事先许可：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。按照韩三平董事长的要求，不但我们要为新媒体，传统的内容在新媒体上我们要有收获，我们还要专门为新媒体打造视听节目。。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。言论自由不应当受到事先行政许可，即使必要设定行政许可，根据立法法第八条之规定，对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制，必须制定法律，《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。。”《规定》第二条称：“本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”，而制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于公民言论自由（表达自由）。中关村在线获得《信息网络传播视听节目许可证》后，将会继续领先竞争对手，为网友提供更全面、更精彩的视频服务。。言论自由不应当受到事先行政许可，即使必要设定行政许可，根据立法法第八条之规定，对公民言论自由的许可限制即是对公民基本权利进行许可限制，必须制定法律，《规定》作为部门规章无权对公民基本权利作出许可限制。一年一度的土豆映像节则为身为“全土豆计划”重要组成部分的“播客运营”、“土豆自制剧”两大计划输送着源源不断地创意作品 部门规章 和优秀播客。。

再如，2009年12月26日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》 第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（京华时报记者：王浩娇实习记者：刘牧歌） 网络社会网络监督视频通话网络创业 网银 关键词 网络反腐数字城市 钓鱼网站139说客 交通卡雷达阅读 网络试销中移动SNS 网络寻人双芯3G卡 手机IMEI上网本 法治：网络监督文明上网扫黄 生活：视频通话GPS隐私保护 创业：网络创业网上服务融资 网购：网银网购网商 [责任编辑 言论自由 ：woodywu] 。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。EA之前曾经停止过为Madden 09、NCAA Football 09、Fight Night Round 3等游戏提供网络服务，这个行动，EA并没有停止，而且规模也越来越大，近日，EA就称因为游戏者稀少，将再次关闭一批游戏的网络服务。。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 随着中国互联网的不断发展，我们目睹了用户对优 视听节目 质服务的需求不断增加，以及来自经验丰富、资金充足的竞争对手的竞争加剧。。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。再如，2009年12月26日全国人大通过的《中华人民共和国侵权责任法》 第三十六条规定："网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。。”这一条非常典型地反映了立法者对民众言论自由和舆论监督的抵触。然而，近年来的有关规定常常对公民言论自由设定事先行政许可，与宪法保护公民基本权利的规定相抵触。。众所周知，近年来在网络上出现了对宪法第四十一条的大量精彩实践，公民利用对公共信息的知情权和对国家机关及国家工作人员的批评权、建议权而展开有效的舆论监督，然而，这样的实践很可能因侵权法这一规定的出现戛然而止。将无线路 部门规章 由器设置成“隐藏SSID”或“禁止SSID广播”，这样，蹭网者就不易搜索、破解到信号了。。侵权法第三十六条笼统规定网络表达者、尤其是网络服务商的侵权责任，无疑会使刚刚兴起的网络监督夭折，危害公民的言论自由和舆论监督空间。其中一名商家称，如果购买这种“蹭网卡”，在一定条件下，通过破解别人加密的无线网络，可免费 视听节目 接入信号，从而达到“蹭网”的目的。。这不仅是民法问题，首先是宪法问题。09年土豆映像节收到参赛视频近2000个，吸引超过500万次“挖土豆”的网友参与投票，而今年创记录的5585个参赛视频也酝酿 视听节目 一场网络原创动力的大爆发。。

在中国跨入信息时代之时，问题不在于是否应该规范互联网，而在于怎样规范。谷歌、媒体自由监督机构和电信供应商认为，这项法案将削弱言论自由，而且监控个人在互联网上的行为在技术上非常复杂，甚至难以做到。。在实地操作中这意味着两点：首先，尽可能地使用现有的法律；中影集团总经理助理、制片分公司总经理赵海城表示鼎力支持：“与土豆网携手举办土豆映像节，既是我们在新媒体创作道路探索的重要一步，也是给青年导演搭建了一个平台，中影集团将在土豆映像节的参与者中选拔人材，融入‘新媒体视听节目计划’和‘青年导演计划’，为他们的成长铺设好一条平坦的路。。其次，政府如果犯错误的话，也应该犯规范过少的错误。[导读]淘宝网日前发出声明称，“蹭网卡”设备在未经他人允许的前提下，强行接入他人的无线网络，是侵犯他人网络使用权的新型盗窃行为，损害了网络用户的合法权益，后果严重要承担民事甚至刑事责任。。在互联网提出了那么多难以解答的问题的情况下，政府未见得有最好的解决办法。如此快速的增长，加快了手机上各类互联网应用的增长，包括WAP门户、即时通信、社交网络服务和游戏。。最终，互联网也许会催生出一种新的规范方式，不那么具有强制性，而更多地相信个人自由和公民自治的力量。对此，淘宝网日前发出声明称，“蹭网卡”设备（如卡王、卡皇）在未经他人允许的前提下，强行接入他人的无线网络，是侵犯他人网络使用权的新型盗窃行为，损害了网络用户的合法权益，后果严重要承担民事甚至刑事责任。。

无论如何，有越来越多的人认识到，在公共领域中过度集中的权力会带来滥用这种权力的危险。媒介学者展江即质疑过"人大无立法而有《决定》"的奇怪现状，他指的是，在众多的有关互联网的法律法规中，法律位阶稍高的只有2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，被称为"法"的仅有《中华人民共和国电子签名法》以及通过未久的《侵权责任法》，其余皆是各种"规定"、"暂行规定"（有的已经"暂行"了很多年）、"办法"、"工作细则"直到"意见"、"通知"等。。分散化使人们得以暴露权势者的不正当行为。社交网络服务平台已日益成为互联网用户日常生活中不可或缺的一部分。。越多的人享有监督的力量，就可以从更广泛的视角展开监督，并对潜在的问题提出不同的识见。 2010土豆映像节”将着重推进“网络制片人”产业的发展，不为获奖作品专门召开极具针对性的内 部门规章 容推介会，为创意人才精确寻找资金来源，并将联合法国电影学院为优秀者提供全额奖学金。。这个过程可能不会是一个完全自然的过程。维特在报告中写道：“尽管雅虎仍然是最受欢迎的站点之一，但因受众分流，用户增长速度已经放缓，类似于有线网络用户增长是以广播电视用户流失为代价。。即便我们相信新的局面会有机的形成，问题还在于这个过程会有多长。"作为网民，不仅享有宪法第35条所保护的言论自由，还可以依据第四十一条，对国家工作人员违法失职行为拥有批评建议乃至申诉、控告和检举的权利。。所以，公共政策的干预亦是十分必要的，只是，政策的议程须有网民参与制定，在其中，自由而开放地使用互联网，应被视为一种普遍性的权利，任何人都可以享有。这一特性在媒介法领域反映得尤为明显。。我们看到，这也是符合《白皮书》所说中国管理互联网的基本目标的，即“促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展”。中国宪法保护公民的言论自由，推动互联网的发展是我们的一贯政策。。